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29 de Janeiro de 2022

Liberdade de Expressão e Anonimato na Internet

Fernando Schincariol, Advogado
Publicado por Fernando Schincariol
há 6 anos

INTRODUÇÃO

Esta bastante difundida na mídia e no senso comum que a sensação de anonimato proporcionada pela Internet facilita a prática de ilícitos na rede. Não raro encontramos quem defenda que o "anonimato online" é proibido ou vedado pela Constituição, que teria criado uma condição para o exercício da liberdade de expressão, qual seja, a identificação pessoal e inequívoca de todo e qualquer autor de uma manifestação.

Neste pequeno texto, buscaremos realizar uma leitura contemporânea do inciso IV do art. da Constituição Federal que dispõe ser livre a manifestação do pensamento mas proíbe o anonimato para ao final tentar responder a essa pergunta: eu preciso sempre dizer meu nome completo para realizar uma publicação na Internet? A falta dessa identificação sempre justificará a quebra de sigilo dos meus eventuais registros eletrônicos?

Contextualizando esta questão, buscaremos apresentar situações em que o anonimato contribuiu sensivelmente para a concretização de outros direitos, em circunstâncias em que a circulação do pensamento e da informação não se efetivariam de outro modo.

DEFINIÇÃO

Segundo o dicionário Houaiss, anônimo é:

"1. Que não tem o nome ou a assinatura do criador; 2. Que ou aquele que não revela seu nome"[1]

A falta de autoria para determinada ação, no entanto, pode repercutir de forma a criar ou modificar direitos. Não é uma surpresa então que a expressão esta melhor analisada no Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva, vejamos:

"Termo derivado do latim e de origem grega, em uso para explicar o que não tem nome ou que é desconhecido. É usado como sustantivo ou como adjetivo. Anônimo Substantivo, significa a pessoa que se utiliza do anonimato para satisfazer intuitos inconfessáveis. Como adjetivo, tem o significado de origem e quer dizer o que não tem nome ou cujo nome é desconhecidoDesse modo se diz obra anônima aquela cujo autor não se conhece, ou que a publicou ocultando seu nome. Os direitos autorais de obra anônima pertencem ao editor. Publicação anônima é a que não traz a assinatura de seu autor. O jornal ou editor é o responsável pelas publicações anônimas, que ofendam ou injuriem alguém, ou que atentem contra a ordem pública"[2]

Interessante notar que o Vocabulário Jurídico traz a questão da obra anônima no desenvolvimento do conceito. De fato, a obra anônima, apócrifa e o uso de pseudônimos (vide William Shakespeare) sempre estiveram presentes nas artes, ainda que nenhuma necessidade política existisse para isso.[3]

Não precisamos ir longe, porém, para reconhecer a existência ou necessidade de pseudônimos ou de obras anônimas que contribuíram para o exercício do direito de crítica e opinião, bastando lembrar que Chico Buarque usou o pseudônimo Julinho da Adelaide para publicar “Acorda Amor”, “Jorge Maravilha” e “Milagre Brasileiro”.

A Internet não reinventa o conceito e definição do que significa estar anônimo e tampouco cria tal possibilidade. É sob essa perspectiva que trabalha o ARTICLE 29:

“The possibility exists in many cases, however, of linking the user’s IP address to other personal data (which is publicly available or not) that identify him/her, especially if use is made of invisible processing means to collect additional data on the user (for instance, using cookies containing a unique identifier) or modern data mining systems linked to large databases containing personally-identifiable data on Internet users.

Therefore, even it It might not be able to identify a user in all cases and by all Internet actors from the data processed on the Internet, this paper works on the basis that the possibility of identifying the Internet user exists in many cases and that large masses of personal data to which the data protection directives apply are therefore processes on the Internet”.[4]

Se formos lembrar todo o paradigma da surveillance é no mínimo contraditório pensar que a mesma rede que serve para monitorar todo mundo não se presta a identificar ilícitos cometidos na rede.

Mas não é a possibilidade técnica de se estar anônimo ou de identificar um ofensor que deve dar o tom da discussão, mas sim a possibilidade jurídica de manter um usuário não identificado por manifestar seu pensamento.

Antes de passar para essa análise, no entanto, precisamos observar e explicar algumas características estruturais da Internet que podem nos revelar elementos para melhor compreensão do tema.

ARQUITETURA DA INTERNET E ANONIMATO

Segundo Marcel Leonardi[5], a efetividade da tutela de direitos na Internet se alcança com a adoção das melhores técnicas de regulação da rede. Nesse cenário, Ronaldo Lemos[6] salienta ser imprescindível que o esforço regulatório também leve em consideração a arquitetura da rede.

Como se sabe, a comunicação na Internet é baseada em um protocolo de comunicação chamado TCP/IP cujo - notável - mérito foi de conectar diversas redes diferentes, por meios diferentes (cabos óticos, satélites, etc). Essa capacidade fez com que a história e evolução da Internet e do TCP/IP estivessem intrinsicamente relacionadas.[7]

O TCP garante que os pacotes de dados sejam entregues aos seus destinatários finais. [8] O Internet Protocol basicamente faz a transmissão de blocos de dados chamados “datagramas"da origem para o destino.[9]

A grande genialidade no TCP/IP está em sua simplicidade: apesar de possuir um sistema de controle de pacotes perdidos, em princípio não há qualquer tipo de interferência entre a origem e o destino do pacote.

Este princípio estrutural da Internet [10] é conhecido como end-to-end, ou fimafim, o qual enuncia que, sempre que possível, as operações dos protocolos de comunicação devem ocorrer nas bordas do sistema de comunicação.

Do ponto de vista comunicacional é simples entender a ideia: sem intermediários evita-se ruído; mas essa concepção inicial criada para permitir a comunicação alcançou outros resultados e vantagens, como explica Marcel Leonardi:

“As vantagens técnicas do princípio end-to-end são óbvias. Em primeiro lugar, como os aplicativos são executados em computadores nas extremidades da Rede, novos aplicativos apenas precisam ser conectados à Rede para funcionar: nenhuma mudança é necessária nos computadores dentro da rede. Em segundo lugar, tendo em vista que seu design não é otimizado para nenhuma aplicação em particular, a Rede está aberta para inovações e usos imprevistos. (…). Em terceiro lugar, como esse design representa uma plataforma neutra - no sentido de que o proprietário da Rede não pode favorecer alguns pacotes de dados em detrimento de outros - a Rede não pode discriminar inovações. (…) De modo sucinto e figurado, pode-se dizer que a Internet não sabe para quais fins está sendo utilizada”[9]

A impossibilidade de se reconhecer automaticamente a identidade de um usuário na Internet já foi chamada de “imperfeição intrínseca” visto que ao não permitir o conhecimento, ao menos de modo simples, de quem e de onde alguma atividade ilícita estava sendo realizada a reparação dos dados também ficava dificultada.

Como vimos acima, isto ocorre não porque há uma blindagem dos provedores com relação aos seus usuários ou porque há grandes conspirações para não se punir o que é contrário à lei na Internet. O que ocorre é que a rede simplesmente não foi criada para a vigilância (o que não significa, todavia, que ela não poderia ser “reprogramada” para isso). Esta, na realidade, é uma inovação até que recente.

O ANONIMATO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA

De início, importa dizer que a vedação constitucional ao anonimato não é uma novidade no constitucionalismo brasileiro. Na realidade, a Constituição de 1891 já apresentada previsão legal nesse sentido.[11]

A Constituição Federal em vigor dispõe em seu artigo , IV que é “livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Todavia, em diversas situações cotidianas - e até mesmo alheias à Internet - é possível que uma pessoa se manifeste de forma anônima.

Como exemplo podemos citar o disque denúncia, serviço de combate ao crime concebido originalmente no Rio de Janeiro, mas amplamente difundido em todo o país. Para que se tenha ideia da amplitude do serviço, a Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo atualmente possui uma plataforma online[12] para a denúncia de crimes permitindo o envio de fotos, vídeos, áudios e cópias de documentos.

No mesmo sentido, agências reguladores como a Anvisa também disponibilizam um formulário de contato que permitem o anonimato dos denunciantes [13]. A ANS, inclusive, já realiza fiscalização e, se o caso, formaliza autos de infração após denúncia anônima.[14]

Ainda que se alegue que nestes casos não há manifestação do pensamento, mas tão somente a possibilidade de expor uma denúncia, que nada mais é do que atribuir responsabilidade a alguém sobre determinado fato, sendo obviamente necessário que se emita algum tipo de juízo para isso.

Sobre a disposição constitucional, explica o clássico jurista José Affonso da Silva:

"A liberdade de expressão do pensamento tem seu ônus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Daí porque a Constituição veda o anonimato” (grifo do autor)[15]

Seriam então todas estas investigações inconstitucionais?

O Supremo Tribunal Federal tem farta jurisprudência entendendo que, nestes casos, a denúncia anônima serve para deflagrar a investigação policial, não havendo que se falar em nulidade automática da investigação iniciada por uma denúncia anônima, vejamos:

"DIREITO PENAL. CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE USO DE DOCUMENTO FALSO. 1. Admite-se a possibilidade de que a denúncia anônima sirva para deflagrar uma investigação policial, desde que esta seja seguida da devida apuração dos fatos nela noticiados. Precedente citado. 2. Não há nulidade automática na tomada de declarações sem a advertência do direito ao silêncio, salvo quando demonstrada a ausência do caráter voluntário do ato. Ademais, a presença de defensor durante o interrogatório do investigado ou acusado corrobora a higidez do ato. Precedente citado.”(STF - AP: 530 MS, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 09/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: 19-12-2014)

Há uma grande inversão de valores aqui. O Estado Democrático de Direito permite a investigação penal a partir da denúncia anônima, mas proíbe a manifestação do pensamento, o discurso anônimo. O Estado pode te investigar e punir a partir de uma denúncia anônima mas você não pode, anonimamente, exercer o direito de crítica.

Se a denúncia anônima se presta a deflagrar procedimento investigativo no âmbito penal, onde há inúmeras garantias e princípios constitucionais a serem observados, não se pode admitir que comentários e publicações apócrifas (e não necessariamente anônimas) sejam automaticamente inconstitucionais.

Nesse aspecto, também não se pode admitir que não exista o mínimo de plausibilidade jurídica para a verificação do discurso anônimo pela Internet no Brasil. A liberdade do pensamento não pode ser desnaturada pela inexistência de identificação do emissor da ideia em um Estado Democrático que tutela a liberdade de informação e também a intimidade.

Juristas de renome já ressaltaram que a questão revela a necessidade de uma ponderação de valores e balanceamento de interesses constitucionalmente relevantes que transcendem até mesmo esta dicotomia. Nesse sentido, Stefano Rodotá:

“Estamos diante de um problema clássico de balanceamento de interesses constitucionalmente relevantes, de ponderação dos direitos. Não é imaginável que alguém possa ser obrigado a assistir passivamente a divulgação de informações que revelam aspectos íntimos, oferecem uma falsa imagem, que podem produzir danos. Anteriormente, esse conjunto de interesses, sinteticamente reconduzido ao âmbito da privacidade, poderia estar em conflito com o direito à livre manifestação do pensamento, com o direito de imprensa; atualmente, tem lugar um outro tipo de conflito, totalmente localizado na área da privacidade, entre o interesse pelo anonimato e o interesse em conhecer a identidade de quem, apresentando-se de forma anônima ou com identidade diferente daquela oficial, procede de modo contrário à privacidade alheia. Disputa-se uma partida mais complexa, entre uma privacidade ativa e uma privacidade passiva”(grifo do autor) [16]

Convém ressaltar a ponderada observação do professor e especialista em direito digital, Carlos Affonso Pereira de Souza, que destaca os benefícios do discurso anônimo na atual conjuntura política e como a Internet vem contribuindo para

“A evolução das formas de comunicação através da Internet passam, em grande medida, pela preservação do anonimato. Para fins políticos, a disponibilização de meios de navegação e comunicação anônimas têm sido cruciais para o desenvolvimento do potencial libertário da rede, em especial em países cujos governos exercem um monitoramento e uma censura rígida do que se vê e do que se posta na Internet. O atrelamento entre a disponibilização de ferramentas que permitem o uso anônimo da rede e importantes movimentos de resistência política no passado recente evidenciam o papel que o anonimato exerce para impulsionar a tutela da liberdade de expressão e do acesso ao conhecimento e à informação."[17]

Há, portanto motivos relevantes para não se permitir que todo o conteúdo disponibilizado na rede de forma apócrifa seja automaticamente considerado inconstitucional e por isso deva ser removido.

Com relação à ponderação de valores, o Supremo Tribunal Federal vem firmando entendimento segundo o qual a liberdade de expressão comportaria um destaque maior frente a outras liberdades, o que deve ser observado.

Neste particular, destacamos o voto do Ministro Luís Roberto Barroso[18] por ocasião do julgamento da ADI 4.815 que tratou da necessidade de autorização prévia para biografias, no qual defende que a liberdade de expressão deve ser tratada como uma liberdade preferencial.

No entendimento do ilustre jurista exposto neste voto, há 3 razões pelas quais a liberdade de expressão deva desfrutar de preferência “prima facie” sobre outros direitos e liberdades.

O primeiro motivo reside no fato de que a “história da liberdade de expressão no Brasil é uma história acidentada”. O segundo no entendimento de que a liberdade de expressão é requisito para exercício de outros direitos fundamentais. O terceiro no fundamento de que a liberdade de expressão é indispensável para o conhecimento da história, para o progresso social e para o aprendizado das novas gerações.

Imagine-se então, o caso de uma crítica irônica feita por alguém que não se identifica, ou que utiliza um pseudônimo na Internet. Apenas por não fazê-lo haveria automaticamente a possibilidade de quebra de sigilo da conexão para identificação desse usuário?

Deve-se recordar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a crítica ácida e irônica não ultrapassa os limites da liberdade de expressão. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. REPARAÇÃO EM DANOS MORAIS. ALEGADO EXCESSO NO DIREITO DE CRÍTICA JORNALÍSTICA. NÃO OCORRÊNCIA. VERACIDADE DE INFORMAÇÕES VEICULADAS. LIBERDADE DE CRÍTICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A crítica jornalística, ainda que elaborada em tom mordaz ou irônico, não transborda dos limites constitucionais da liberdade de imprensa. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, RE 652330 AgR. Segunda Turma. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgado em 25/06/2014, publicado em 19/08/2014)

O exercício de reflexão proposto é até bastante simples: a crítica mordaz feita por alguém que não se identifica se desnatura porque ela estaria coberta pelo anonimato? Parece-nos que não.

Na realidade, pela nossa arquitetura de controle acima explicada, o que vai resolver se alguém deve ou não ser identificado na Internet é a verificação de que a própria manifestação do pensamento não encontraria respaldo. Neste sentido, pouco importa se alguém expõe seu endereço completo, CPF e RG ao expressar-se na rede.

Lamentavelmente, o caso mais famoso envolvendo a Internet e o Direito no Brasil talvez seja o da Cicarelli, que foi filmada numa praia na Espanha e não um recentíssimo caso envolvendo o então candidato à presidência da república Aécio Cunha das Neves que pediu a identificação de nada menos do que 66 usuários do twitter.

Apesar da sentença ainda não ter transitado em julgado, ela reflete em vários pontos o que expusemos acima e por isso deixaremos ela na íntegra, confira-se:

“Vistos. Aécio Neves da Cunha, qualificado nos autos, ajuizou a presente ação ordinária em face de Twitter Brasil Rede de Informação LTDA., também qualificada. Alegou em síntese: ter constatado a existência, no site da requerida, de perfis que vinculam conteúdos difamatórios ao Autor, denegrindo seu nome, imagem e história, o que causaria interferência no ambiente eleitoral e no direito do cidadão de acesso à informação; haver dano; haver indícios de atuação organizada entre os perfis indicados. Requereu a apresentação dos dados cadastrais e registros eletrônicos dos perfis indicados na inicial. Requereu a procedência. Juntou documentos. Citada, a ré contestou (fls. 172 e ss.), alegando em síntese: não ter o Autor apresentado qualquer justificativa, tampouco ocorrência de ilícito, para a apresentação dos dados cadastrais dos perfis em questão; não existir os pressupostos necessários à quebra de sigilo de dados para apresentação de dados cadastrais dos perfis indicados. Requereu a improcedência. Juntou documentos. Houve réplica. Foi determinado ao autor que indicasse qual ofensa perpetrada por cada qual dos perfis cuja identificação pleiteou. Houve manifestação do mesmo, com ciência da parte contrária. É o relatório. Decido. Conheço diretamente do pedido, nos termos do art. 330, inciso I do CPC, por se tratar de questão preponderantemente de direito, já se encontrando os autos devidamente instruídos naquilo que diz respeito aos fatos. Inegável que nossa Carta Magna garante expressamente o direito à liberdade de expressão e a livre manifestação do pensamento, através de seu artigo , incisos IV e IX, in verbis: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - e livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - e livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;"Ocorre que, ao passo que nossa Constituição prestigia os direitos supramencionados, ela também reconhece a importância da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização caso ocorra alguma violação a tais garantias (art. , inciso X, Constituição Federal). Assim, faz-se importante ressaltar que toda manifestação deve ser divulgada com responsabilidade e observância aos demais direitos de terceiros, não podendo apenas amparar-se na premissa da liberdade de expressão como se tal legitimasse todo e qualquer ato. Não o faz. Havendo excesso na publicação ou divulgação, por qualquer meio público, bem como havendo na divulgação conteúdo que viole bens jurídicos de terceiros, é cabível a aplicação de medidas que coíbam tal prática. No caso concreto, constata-se que os perfis @turquim5, @chinabhz, @EstradadoMarRS, @michaelsantosjp, @BomDiaVietna, @amarlua vinculam o autor ao consumo de cocaína, à apreensão e ao tráfico de drogas. Já os perfis @freemaraih, @MarcosHrick, @moronazo, @shiwinha, @alexandrecct, @BleyLacerda, @ciscozappa, @jackblack733, @jronaldomacedo, @lcmoura, @marcopoaarujo, vinculam o autor ao consumo de cocaína. E os perfis @luizmuller, @RodP13, @Rutger_Hauer vinculam o autor à apreensão de drogas. Ora, diante disso, é certo que o requerente tem direito a identificação de tais usuários para adoção das providências que entender pertinentes porque todos os perfis anteriormente citados fazem acusação desabonadora ao requerente, com possível ofensa aos direitos da personalidade ao autor. Entretanto, o mesmo não ocorre com os demais perfis que, na verdade, apenas e tão somente compartilharam "links" de notícias, mas não foram responsáveis pelo conteúdo das mesmas; e também não realizaram qualquer tipo de comentário ofensivo que pudesse autorizar a quebra do sigilo na forma pretendida. Constata-se apenas e tão somente o exercício da crítica visando exposição de pensamento, não coincidente. E tal não justifica o intento do autor de esterilizar as vozes que se colocam contra condutas por ele adotadas. Ora, a simples discordância de pensamento, por si só, não autoriza o tolhimento da liberdade de expressão. Importante salientar também que não cabe à ré defender os usuários. Ela não possui tal legitimidade porque está em discussão conduta praticada por terceiro. Assim, no caso apenas quem carregou o conteúdo poderia discutir a violação ou não da liberdade de expressão. Isto posto, julgo parcialmente procedente a demanda, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar que sejam fornecidos ao autor todas as informações de cadastro e identificação, bem como registros eletrônicos, que a requerida possuir, referentes aos usuários @turquim5, @chinabhz, @EstradadoMarRS, @michaelsantosjp, @BomDiaVietna, @amarlua, @freemaraih, @MarcosHrick, @moronazo, @shiwinha, @alexandrecct, @BleyLacerda, @ciscozappa, @jackblack733, @jronaldomacedo, @lcmoura, @marcopoaarujo, @luizmuller, @RodP13, @Rutger_Hauer, pelos fundamentos anteriormente expostos, ficando confirmada a liminar, e sem prejuízo da aplicação do art. 461 do CPC à espécie. Rejeitadas as pretensões em relação aos demais usuários na forma anteriormente exposta. Cada parte arcará com as custas e despesas processuais a que deu causa, e também com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos. Mantido o valor da causa para fins recursais. Defiro a liberação dos dados dos usuários acima indicados ao autor enquanto antecipação de tutela, mantido o sigilo em relação aos demais usuários, com preservação até o julgamento definitivo da lide. Com atraso em razão do excesso de serviço existente na Vara. P. R. I.” (TJSP, Autos nº 1081839-36-2014/8/25/0100. Juiz Dr. Helmer Augusto Toqueton Amaral, 8ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital. DJE: 16/12/2014)

Analisando a sentença judicial acima referida vê-se claramente que apesar de consignar expressamente que há vedação ao anonimato para a manifestação do pensamento o argumento não basta para a quebra do sigilo dos dados que levam à identificação do usuário, tal como acima defendemos.

Nesse aspecto, e pensando de uma “forma Internet” o Poder Judiciário funciona como um proxy, um intermediário com poder-dever de decisão. Infelizmente, porém, a decisão expressamente rechaça a possibilidade do provedor também discutir violação à liberdade de expressão do usuário, que sequer integra (e tampouco deveria, nesse momento) o contraditório.

Ainda sobre o Poder Judiciário, nota-se que em seu mister de analisar os fatos e as provas levados em juízo, a justiça se coloca entre a relação triangular vítima-provedor-usuário e decide qual é o direito que no caso concreto deve prevalecer. Vejamos mais exemplos.

Interpretando com mais profundidade o real objetivo da Constituição Federal ao vedar, em tese, qualquer forma de anonimato, o Supremo Tribunal Federal assim já se pronunciou:

"O veto constitucional ao anonimato, como se sabe, busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, pois, ao exigir-se a identificação de quem se vale dessa extraordinária prerrogativa político-jurídica, essencial à própria configuração do Estado democrático de direito, visa-se, em última análise, a possibilitar que eventuais excessos, derivados da prática do direito à livre expressão, sejam tornados passíveis de responsabilização, ‘a posteriori’, tanto na esfera civil, quanto no âmbito penal.” (grifo nosso) (STF, MS nº 24369 MC/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 10/10/2002)

Sobre o sistema de identificação de usuários proporcionado pelas empresas que prestam o respectivo serviço (nesse caso em específico tratando-se de um provedor de conteúdo) já decidia o Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. 1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. (...) 7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo que registra o número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet. 8. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº 1.186.616 - MG. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. 3ª Turma. Julgado em 23/08/2011)

Esta capacidade de identificar o usuário será, evidentemente, tanto mais difícil quanto maior for a disposição ou necessidade dele se “esconder”. Várias são as nuances que a matéria comporta que não podemos analisar aqui: a questão do esgotamento de números IP e o uso de servidores NAT; o compartilhamento de endereços IP em locais públicos para citar apenas dois exemplos.[20]

Isso ocorre porque, dada a escala mundial sem precedentes da rede, as decisões sobre como ela é e como ela deveria ser não são facilmente tomadas. Impera na Internet uma noção de governança multissetorial que reconhece a existência de vários atores e setores e tende a democraticamente ouvir todas as vozes para, em tom de consenso estipular o que deve ser feito.[21]

Essa constatação nos leva a dois pontos: o primeiro que é necessário reconhecer que para a identificação de um usuário na Internet há a dependência da consulta ou da tomada de decisão, no mais das vezes, de mais de um ator envolvido (não se excluindo completamente a possibilidade de identificação, insista-se); segundo, que a infraestrutura global da rede devem ser levados em consideração, daí porque a necessidade de um pequeno panorama da visão sobre anonimato em outros países.

ANONIMATO NOS ESTADOS UNIDOS E NA EUROPA

Para os objetivos deste estudo vamos concentrar nossos esforços nas disposições jurídicas dos Estados Unidos e da União Europeia, dado o grande impacto que juntos este país e continente possuem para a criação de um ambiente regulatório,

De início destaca-se a existência, de uma forma geral, de uma grande dicotomia entre Estados Unidos e União Europeia no que se refere à regulação da questão. Primeiro porque no caso americano a proteção do anonimato advém da sua própria Constituição, enquanto que no segundo a ideia é incutida dentro de uma legislação específica para a proteção de dados.

Comecemos então analisando os caso americano, na lição de Daniel J. Solove que sintetiza uma grande parcela da preocupação e do espírito que a proteção ao discurso anônimo ganha nos Estados Unidos, vejamos:

"Identification also affects social structure because it increases the government’s power over individuals. Identification has been a critical tool for governments seeking to round up radicals or disfavored citizens. It is also an efficient means for controlling people. In the United States, passports were used to stifle dissent. During the McCarthy era, the government prohibited Communists from using passports and thus prevented them from traveling outside the country.

Identification can inhibit one’s ability to be anonymous or pseudonymous. Anonymous speech has a long history as an important mode of expression. Between 1789 and 1809, numerous U. S. Presidents and congressmen published anonymous political writings. Benjamin Franklin used more than forty pen names. James Madison, Alexander Hamilton, and John Jay published The Federalist Papers using the pseudonym “Publius”, and the Anti Federalists also used pseudonyms.

Anonymity and pseudonymity protect people from bias based on their identities and enable people to vote, speak, and associate more freely by protecting them from the danger of reprisal. Anonymity can enhance the persuasiveness of one’s ideas because identification can shade the reception of ideas with reader’s biases and prejudices. This is why, in many universities and schools, exams are graded anonymously. Anonymity provides people with the ability to criticise the companies for which they work and to blow the whistle on illegal activities. Anonymity also protects people who read or listen to certain unpopular ideas”.[22]

Como se vê, há uma profunda relação entre a formação do federalismo e do constitucionalismo americano com a proteção do anonimato. A passagem deixa razoavelmente clara a percepção, a nosso ver correta, de que não precisa ser um criminoso para não querer ser sempre identificado.

É bastante comum encontrar quem aponte que essa proteção estaria na First Ammendment, a Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos, que diz que:

Ammendment I

Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speeech, or the press; or the right of the people peacebly to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.[23]

A simples leitura faz notar que em momento algum, a Primeira Emenda diz expressamente que o anonimato é permitido.

Na verdade, este entendimento foi dado pela Suprema Corte daquele país em diversos julgados[24], sendo necessário lembrar que a força do precedenteno sistema judiciário americano é extremamente forte.

Diferentemente do direito americano, porém, a União Europeia baseia suas disposições sobre o anonimato com base em um entendimento de proteção de dados e direitos humanos.

De certa forma já tocamos sobre o sistema europeu no presente estudo. Quando confrontamos a posição de Stefano Rodotà vimos que a legislação do velho mundo esta intimamente ligada com a ideia de direito fundamentais e seu necessário sopesamento.

Como exposto no Manual da Legislação Europeia de Proteção de Dados[25], o sistema de proteção de dados vigente na europa e que gira em torno de três diplomas jurídicos principais, a saber: a) A Convenção Europeia dos Direitos do Homem; b) Convenção 108 do Conselho da Europa; c) Legislação da União Europeia sobre proteção de dados.

Chama-se atenção para duas normas em específico desse modelo[26]: a Diretiva Europeia para a proteção de dados pessoais de 1995 (Diretiva 95/46/CE)[27] e a Convenção 108 do Conselho da Europa[28], os dados que identificam pessoas só podem ser armazenados durante o período necessário para a prossecução das finalidades e, depois, então, anonimizados.[29]

Harmonizando essas disposições com a realidade da Internet, o ARTICLE 29 editou uma recomendação em que é possível observar a necessidade de ponderação entre a necessidade de identificação do usuário e o direito de permanecer anônimo, mesmo quando o usuário contribui com conteúdo próprio para a rede. Confira-se:

“The ability to choose to remain anonymous is essential if individuals are to preserve the same protection for their privacy on-line as they currently enjoy off-line.

Anonymity is not appropriate in all circumstances. Determining the circumstances in which the ‘anonymity option’ is appropriate and those in which it is not requires the careful balancing of fundamental rights, not only to privacy but also to freedom of expression, with other important public policy objectives such as the prevention of crime. Legal restrictions which may be imposed by governments on the right to remain anonymous, or on the technical means of doing so (e. G. Availability of encryption products), should always be proportionate and limited to what is necessary to protect a specific public interest in a democratic society.

Wherever possible the balance that has been struck in relation to earlier technologies should be preserved with regard to services provided over the Internet. The sending of e-mail, the passive browsing of world-wide web sites, and the purchase of most goods and services over the Internet should all be possible anonymously.

Some controls over individuals contributing content to on-line public fora (news-groups etc.) are needed, but a requirement for individuals to identify themselves is in many cases disproportionate and impractical. Other solutions are to be preferred. Anonymous means to access the Internet (e. G. Public Internet kiosks, pre-paid access cards) and anonymous means of payment are two essential elements for true on-line anonymity.”[30]

Em suma, são estas as preocupações e as disposições legislativas nos Estados Unidos e na Europa sobre a possibilidade de estar anônimo na Internet. Como se vê, embora tenham origem em fundamentos diversos, o conflito é basicamente o mesmo: a tensão entre privacidade, liberdade de expressão e a tutela de direitos, principalmente os da personalidade.

CONCLUSÃO

Ao longo deste trabalho esperamos ter demonstrado que o uso da Internet como veículo para a manifestação do pensamento não se confunde com anonimato, ainda que este usuário não coloque seus dados pessoais como nome, endereço e CPF para o uso da rede.

A identificação, a qualquer custo, das pessoas que vinculam seus conteúdo na rede tem sérios riscos para o Estado Democrático de Direito e precisa ser, como é em países como os Estados Unidos e na Europa, melhor analisado e essa análise precisa levar em consideração a estrutura da Internet.

Esse exercício, importante dizer, é basicamente a reflexão de “qual a Internet que você quer no futuro?”; se uma rede de vigilância a qualquer custo e hipótese ou uma rede aberta para a manifestação do pensamento, ainda que de forma, em tese, anônima.

Diferentemente de leis da natureza, onde não há espaço para debate entre aquilo que é e aquilo que deveria ser, as leis que causam impacto na Internet podem ser modificadas. Aliás, a própria Internet poderia ser reprogramada para impor maneiras ainda piores de identificação dos cidadãos no ambiente online.

É preciso, então, uma releitura através da ponderação de princípios da parte final do art. , inciso IV da Constituição para que não se exclua maneiras legítimas de exercer a liberdade de expressão, que deve ser considerada um direito preferencial.

REFERÊNCIAS

[1] HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009.

[2] SILVA, De Placido e. Vocabulário Jurídico. 28ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.

[3] Apesar de não haver registros sobre qualquer tipo de reprovação à criação de técnicas de pintura na Itália do século XV, nem toda obra do período acompanha a assinatura do autor. Na realidade, é precisamente no Renascimento que a pintura e a escultura começaram a ser reconhecidas como um trabalho científico e intelectual (isto é: assinar as obras não era algo exatamente comum ou necessário à época). Note-se, apenas pela curiosidade do fato e não como um argumento para sustentar a necessidade de liberação do discurso anônimo (até porque não seria um bom argumento), que a pintura mais conhecida do mundo é apócrifa: Leonardo da Vinci não assinou "Leonardo da Vinci” na Mona Lisa. Confira-se: https://pt.wikipedia.org/wiki/Mona_Lisa#/media/File:Mona_Lisa,_by_Leonardo_da_Vinci,_from_C2RMF_reto...

[4] ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY. Privacy on the Internet - An Integrated EU Approach to On-line Data Protection. Disponível em: <http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2000/wp37_en.pdf> Acesso em 2 de nov. 2015

[5] LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 125.

[6] LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005, p. 9. Também disponível para consulta online sob licença creative commons em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/2190> Acesso em 03 de novembro de 2015.

[7] Cf. LEINER, Barry; CERF, Vinton G; CLARK, David D.; KAHN, Robert E., et al. Brief HIstory of the Internet, publicado em outubro de 2012, disponível em: <http://www.internetsociety.org/sites/default/files/Brief_History_of_the_Internet.pdf> Acesso em 2 de nov. 2015.

[8] Conforme ensina o cientista da computação Geoff Huston, o “TCP é o carro chefe da maioria das redes utilizadas na Internet, fornecendo suporte a World Wide Web, correio eletrônico e transferência de arquivo. A abordagem básica usada pelo TCP é o de reconhecimento positivo, no qual o emissor só pode considerar que o pacote foi entregue com sucesso se ele receber uma confirmação do destino final, que sinaliza a recepção do pacote enviado previamente.” Tradução livre do artigo “Best Efforts Networking”, disponível em: <http://www.potaroo.net/ispcol/2001-09/2001-09-best.pdf>. Acesso em 11 de outubro de 2015.

[9] Assim definido no RFC 791 por Jon Postel “This protocol calls on local networks protocols to carry the internet datagram to the next gateway or destination host”. Disponível em <http://www.ietf.org/rfc/rfc791.txt> Acesso em 02 de nov. 2015.

[10] Por “princípio estrutural” afasta-se a concepção jurídica de princípio. Deve-se esclarecer, no entanto, que apesar de “não-jurídico” o argumento fimafim é de suma importante para a Internet e seus atores. Cf, INTERNET ARCHITECTURE BOARD. Architectural Principles of the Internet. (RFC 1958), junho de 1996, disponível em <http://www.ietf.org/rfc/rfc3724.txt> Acesso em 11 de outubro de 2015. Sobre o Ecossistema da Internet, cf., INTERNET SOCIETY. Internet Ecosystem. Texto publicado em janeiro de 2014, disponível em <https://www.internetsociety.org/sites/default/files/bp_Internet%20Ecosystem_032614_en.pdf>. Acesso em 11 de Outubro de 2015.

[11] LEONARDI, Marcel. Tutela e Privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 153.

[12] Assim dispunha aConstituição Federal de 18911, no§ 122 do seu artigo722: “Em qualquer assunto é livre a manifestação de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato”. BRASIL. Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil. Publicado no DOU em 24.01.1891. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituicao91. Htm> Acesso em 02 de novembro de 2015.

[13] Disponível em: <http://webdenuncia.org.br/> Acesso em 02 de novembro de 2015.

[14] Orientações disponíveis em: <http://s.anvisa.gov.br/wps/s/r/Vl> Acesso em 29 de outubro de 2015.

[15] Ver (TRF-2 - AG: 124421 Processo 2004.02.01.002769-6, Relator: Vera Lúcia Lima. Julgado em 22/06/2005. Quinta Turma Especializada. Publicado em 12/07/2005)

[16] DA SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 35ª Edição rev. E atual. Editora Malheiros. 2012, p. 207.

[17] RODOTÁ, Stefano. A Vida na Sociedade da Vigilância: a privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.122.

[18] SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. As Cinco Faces da Proteção à Liberdade de Expressão no Marco Civil da Internet In: Direito & Internet vol. 3. Tomo II. Coordenação: Adalberto Simão Filho, Cínthia Rosa Pereira de Lima, Newton de Lucca. São Paulo, Quartier Latin: 2015, 1ª ed, p 382

[19] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4815LRB.pdf>. Acesso em 29/10/2015

[20] Para mais sobre Governança da Internet, cf entre outros DIPLOFOUNDATION. Governança da Internet: Questões Atores e Cisões. Versão em português publicada pelo Núcleo de Pesquisa, Estudos e Formação da Rede de Informações para o Terceiro Setor (Nupef/Rits). 20151 Disponível em: <http://www.omci.org.br/jurisprudencia/51/informacao-das-portas-logicas-de-origem/> Acesso em 03 de novembro de 2015.

[21] Para mais sobre Governança da Internet, cf entre outros DIPLOFOUNDATION. Governança da Internet: Questões Atores e Cisões. Versão em português publicada pelo Núcleo de Pesquisa, Estudos e Formação da Rede de Informações para o Terceiro Setor (Nupef/Rits). Disponível em: <http://archive1.diplomacy.edu/pool/fileInline.php?IDPool=590> Acesso em 3 de novembro de 2015

[22] SOLOVE, Daniel J. Understanding Privacy. Harvard University Press, 2009, p. 125.

[23] UNITED STATES. Declaração de Direitos (Bill of Rights). 25 de setembro de 1789. Disponível em < http://www.archives.gov/exhibits/charters/bill_of_rights_transcript.html> acesso em 04 de novembro de 2015.

[24] Confira-se Talley v. California, 362 U. S. 60,65 (1960); Watchtower bible & Trac Soc. V. Village of Stratton, 536 U. S. 150, 166-67 (2002); McIntire v. Ohio Elections Comm’n 514 U. S. 334, 341-42. A Universidade de Harvard conduz atualmente uma pesquisa de opinião sobre muitos desses casos. Para mais, visite: <http://cyber.law.harvard.edu/lesson7/anonymity_cases.html> Acesso em 03 de novembro de 2015.

[25] CONSELHO DA EUROPA. Manual da Legislação Europeia de Proteção de Dados. ISBN 978-92-871-9939-3. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_data_protection_POR.pdf> Acesso em 03 de novembro de 2015.

[26] Para melhor compreensão de como estas leis se relacionam e, em conjunto, formam um modelo protetivo, cf DONEDA, Danilo. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

[27] A Diretiva 95/46/CE é até hoje uma referência em matéria legislativa de proteção de dados em todo o mundo. Seu texto, integral e em português tão europeu quanto a norma esta disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=URISERV:l14012&from=PT> Acesso em 26 de outubro de 2015.

[28] CONSELHO DA EUROPA. Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data. Strasbourg 28/01/1981. Disponível em < http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/rms/0900001680078b37> Acesso em 3 de novembro de 2015.

[29] Diretiva 95/46/EC, artigo6ºº, n.º 1, al. E); Convenção 108, artigo 5.º, al. E).

[30] ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY. Recomendation 3/97. Anonymity on Internet. Disponível em: <http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/1997/wp6_en.pdf> Acesso em 2 de nov. 2015.

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